内容摘要：破解“执行难”这个问题已经成为当前法院工作的一项重点内容，加大执行力度，并需要建立科学有效的联动机制。在当前处置僵尸企业，着力解决执行不能问题的大背景下，厘清执行程序与破产程序两者的关系，确定执行转破产程序的功能定位尤其重要。《民诉法司法解释》创破产设执行转破产程序衔接机制，为当事人在执行阶段及时申请破产与破产受理间建立了链接，有助于推动大量已达破产界限的被执行债务人企业尽早进入破产程序。笔者从司法实务中强制执行转为破产清算案的实务出发进行分析，对执行程序转为破产程序的价值功能、存在的现状问题等进行了阐述，并对执转破程序衔接提出了几点建议。

关键词：执行程序、破产程序、衔接机制

一、问题的提出：从杭州新星实业有限公司执行转破产清算案说起

1.案情简介

杭州新星实业有限公司（以下简称新星公司）于1988年3月26日成立，2001年10月10日由集体所有制企业转制为有限责任公司。自2008年开始，新星公司陆续在多家法院涉案35起，并相继进入强制执行程序，涉案标的达8.2亿元。新星公司名下财产除新鑫大厦外，无其他财产可供执行，但新鑫大厦存在违章加建、与周边企业存在权属纠纷、建安材料不全等情况，始终无法办理不动产权属登记手续。经杭州市中级人民法院三次拍卖，保留价降至1.61亿元，仍无人参拍，变卖也无人问津，抵押权人不同意以物抵债、支付差价，执行程序陷入僵局。杭州市中级人民法院在征得三名债权人同意后，将其相关执行案件移送破产审查。2016年3月31日，杭州市下城区人民法院（以下简称下城法院）裁定受理新星公司破产清算案，并经摇号指定破产管理人。受理破产申请后，下城法院立即通知相关法院中止诉讼、执行程序，解除财产保全措施，由管理人接管新星公司全部资产2017年9月29日，《财产分配书面表决方案》获债权人表决通过。最终，新星公司财产分配方案已执行完毕，优先债权、职工债权、税收债权均获得100%清偿，普通债权清偿率达到11.0596%。           

2.案例引发的思考

本案系执行不能案件有效衔接破产程序，通过严格审查债权、积极接轨“互联网+”、有效化解执行积案、公平保护各方合法权益、充分发挥破产程序的制度价值、精准解决“执行难”问题的典型案例。该起执行转破产案件，进入破产程序过程中所涉及的法律、法规等，即为笔者本文阐述的“执行程序与破产程序的衔接”若干问题。

在本案中，新星公司主要资产存在严重瑕疵难以变现，债权人矛盾难以协调，单纯依靠强制执行程序很难解决。破产程序开始后，管理人认真履职，努力化解债权人矛盾，采取多措并举推进破产财产处置。主要采取：一是积极协调新鑫大厦的承租人，由管理人收取大厦租金1；二是对破产财产进行网络司法拍卖，最终以1.77亿元拍卖成交；实现破产财产价值的最大化。

从上述案例分析，笔者注意到执行转破产工作机制的价值意义所在。具体表现如下：一是打破僵局实现定纷止争，结束了长达八年的执行僵局，直接消化执行积案35件；二是整合资源提高清偿比例，由法院协调各相关部门，充分利用破产管理人在商业谈判上的职业专长，并借助司法网拍等信息化手段，整合多方资源形成合力，实现资产处置价值最大化；三是充分发挥司法职能，依法促进“僵尸企业”市场出清，将符合破产条件且整体执行不能的企业进行依法出清，释放了房产等有效生产要素，实现资源优化配置。

那么在司法实践中，针对不同的执行程序中的案件如何启动破产程序，如何发挥法院、管理人的积极作用，有效推进执转破案件的办理，促进僵尸企业市场退出机制的完善，笔者将在下文作具体阐述。

二、执行程序与破产程序衔接的价值功能

基于上述案例思考，笔者认同大多数学者的观点，破产程序是“基本解决执行难”的重要制度，是僵尸企业的清退通道。执行程序转入破产程序的重要价值在于成为切实破解“执行难”的有效手段。针对司法实践领域出现的问题，从中不难发现，“执行难”具体可以分为两种情形:一种是被执行人未有可供执行的财产；另一种则是有财产而未被执行到位，这种情况需要加强执行措施，或者现有财产不足以清偿全部债务，这种情况应为“执行不能”，就应该通过破产程序解决。法院对于执行不能案件退出执行程序，切实保障债权人权利以及维护市场经济秩序等方面能够做的工作依然十分有限，只要不改变破产程序启动权的主体，执行程序与破产程序衔接制度的两难选择就会依然存在。那么，人民法院在执行不能的情况下，是否可以依职权强制启动破产程序呢？目前，从现行企业破产法及司法解释分析，存在法律上的障碍。

1.法院在破产程序中依职权启动的重要性

在破产程序过程中，企业破产法及司法解释明确规定，人民法院可依一方当事人的申请，即可同意启动该破产相关程序，而在执行转破产时，往往也应遵循此规则，否则与破产法的适用不一致，这也无疑限制了法院依职权启动破产程序。

有关破产法学者研究表明：破产企业启动破产程序，是符合当前市场经济发展的客观规律，同时亦成为企业转型升级，重新让企业东山再起的企业退出机制。这势必关系到，企业生存的社会价值问题，关系到企业所处的市场经济角色地位。然而，企业破产制度难以启动，通常来讲，一方面往往受传统观念影响；另一方面则涉及股东、企业相关人员、债务人的合法权益考量，基于各方综合因素，企业难以作出执行转破产的价值判断。

行文至此，笔者同样需要指出的一点是，基于法院依职权启动破产程序，对是否符合条件转入破产，应当作出严格的限制。一般而言，应当特别强调采取以当事人自愿启动为主、职权启动为辅的方式。当前，我国还未建立起以企业信用为基础的市场秩序情形下，如果由法院进行主导，将执行不能的那件移送给破产受理法院，这也可提高法院执行率，解决部分执行难的问题，相当于啃掉硬骨头。如果对于法律关系复杂的案件，在出现众多债权人的情形下。法院能及时准确作出事前预先判断分析，将通过启动破产程序解决该类涉众案件。如此一来，一方面通过破产程序消除矛盾，则有利于维护社会的稳定；一方面对于被执行人明显达到破产标准，但难以退出市场的僵尸企业案件，加强法院在启动破产程序时的职权具有实际意义。因此，笔者认为，针对面临的僵尸企业退出市场机制而言，通过人民法院在执转破案件的办理，无疑是重要的一个输出渠道，起到至关重要作用。

2.启动破产程序的价值功能

从程序的功能上来讲，执行程序强调的是满足个别债权人的个别清偿利益；破产程序强调的是满足全体债权人的公平清偿利益。我国的破产程序开始制度，实行的是破产申请审查受理制，而不是当然受理制。执行法院对债务人我国企业财产情况具有信息优势，当债务人企业不能向申请执行人请尝时，如果执行法院审查认为债务人企业符合破产条件，就应当考虑依法提起破产程序。如前所述，因现行破产程序启动需当事人申请，所以在当事人未提出申请时，执行法院应当征求申请执行人或者被执行人意见。因此，笔者认为，出现这类涉众案件，法院可以依照职权将执行程序转入破产程序，以保证债务的公平清偿以及市场秩序的稳定。

三、执行程序转入破产程序存在问题分析

执行程序转破产程序，具有其独特的价值。因此，立法者对其规定了具体的法律条文。其中，最高院民诉法司法解释公布实施，对于其中513条至第516条对执行程序与破产程序有效衔接作了规定，主要包括执行转破产制度和限制参与分配对企业法人适用制度。根据上述对于最高院关于执行程序转入破产程序的司法解释相关的分析可以看出，司法解释中已经较为详细地规定了执行程序转入破产程序的条件，及相关法院的操作流程，条文规定的步骤较为清晰，具有较强操作性，极大方便法院对于该类案件的处理。浙江高院坚持把企业破产法有关破产原因的标准作为启动执破衔接工作的唯一标准，明确经执行法院穷尽财产调查措施并采取强制还行措施，被执行人仍然无法清偿债务的以及经合议庭审查并经院长批准后终结执行程序的，执行法院可以启动执破衔接工作。但是看似已经完善的规定，深入去分析就会发现其中仍然存在值得注意和讨论的问题。

1.破产法及司法解释对转入破产程序未作出明确规定。

执行转破产程序，在司法实践中，法院对于进入破产程序的认定标准如何？根据《企业破产法》第2条第1款，对于法院如何判断被执行人是否达到企业可以进入破产程序的标准，司法解释未对此作出明确的规定。执行程序转入破产程序启动存在现实困境。就执行程序转入破产程序的条件而言，法院启动该程序必须得到至少一位申请人执行人的同意，或者是被执行人的同意。而不是法院按职权让执行程序转入破产程序，这符合了我国《企业破产法》的相关规定，对于企业破产我国实行的是破产申请主义而非破产宣告的职权主义。因此，必须体现申请执行人与被执行人的意思表示真实，这是法院在司法实践中应当注意的问题。

对于被执行的企业法人处于不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的这一项条件分析，在执行程序中认定被执行企业法人是否达到上述情形，与民事执行制度确实存在目的及功能上的冲突，并且实践中也有难度。在执行程序中，从价值导向上分析，参与分配的公平和破产制度的公平的内涵并不相同。司法解释亦未明确作出规定。至于执行法院是否需要证明企业法人已达到上述情形，则法官有一定的自由裁量权限。

2.当事人从执行程序转入破产程序的原动力不足。

通常而言，人民法院的案件在进入执行阶段，对于被执行人是否已经达到资不抵债，即企业破产法第2条之规定界限，执行庭是否应当予以考虑呢？笔者认为，对此，法院在执行的过程中无需作出判断。但倘若案件处于执行不能的状态，法院则需对被执行人的财产状况进行全面查询，而这里的被执行人往往是企业法人。而在司法实践中，各地的法院做法往往不一，没有统一的标准。司法实践中，如果出现被执行人无财产可供执行，作为执行法院能在第一时间知晓企业的财产状况；如果被执行人还有财产可供执行，那么继续执行，不影响案件的移送。这样操作无疑可减少案件被退回的几率，为当事人节省诉讼时间和成本，提供司法效率。学界有种观点讲到，执行法院只需要根据案件材料做出判断即可，不需要达到证明的程度。此种说法，笔者认为还不够完善。退一步讲，如果缺乏相应证据，不能证明真实性，显然会增加移送被退回的几率。那么有的学者提出“增设强制清算程序”这一观点。即被执行人拒绝履行清偿义务，执行法院又找不到可以执行的财产，执行法院依职权对被执行人进行强制清算。如果以这种模式进行介入，是否能更好的衔接执行转破产程序呢？笔者认为，对于债权人利益是否可以更好的保护，也就是说强制清算程序的好处将是什么？这种观点这也值得商榷。如果说待强制清算后，发现被执行人财产不足以清偿债务，再向相关法院移送案件进入破产程序。一方面而言，对处置僵尸企业在时间上会消耗更久；另一方面则会导致因缺乏破产案件的启动经费，破产工作难以开展，管理人履职积极性缺乏，往往对参与办理执行转破产案件，原动力不足。

申请人执行人与被执行人缺乏同意转入破产程序的动力。首先，申请执行人不愿意转入破产程序主要有两方面原因：（1）申请执行人申请执行，属于个别清偿债务的行为，虽然债务人暂时没有财产可以清偿，但是进入执行程序通过反复恢复执行，即使不能全部清偿债务也能得到一部分的清偿。但是如果进入了破产程序，意味着要跟其他债权人一起受偿，就必然会降低自己的受偿比例。所以申请人宁愿反复恢复执行也不愿意转入破产程序。因此，就债权人申请启动破产程序而言，激励其启动破产程序的内在利益驱动严重不足，作为市场主体之理性经济人的债权人从经济高效的角度更倾向于选择执行程序而非破产程序。（2）执行程序与破产程序的成本，破产程序所产生的费用比执行程序产生的费用高，并且两者产生的费用最终都有债权人承担，导致债权人不愿意启动破产程序。其次，被执行人不愿意转入破产程序。进入破产程序意味着要对被执行企业的财产状况进行全面清查，企业的市场主体资格丧失，通过财务审计就会暴露出企业经营中存在的不规范甚至是违法问题，相关责任人会遭到追责。并且在司法实践领域，往往许多企业由于停业、被吊销营业执照、股权纠纷等原因，不能正常按照决策机制作出启动破产的意思表示，因此由被执行人同意转入破产程                           序则显然比较困难。执行程序与破产程序的功能分别决定了两种程序的转换具有理论基础和现实可能。债务人的财产时其全体债权人所有债权的总担保，原则上，各债权人均得以债务人的财产获得债权之清偿。

3.各类债权人清偿顺位不一，各方利益无法实现平衡。

破产程序的目的是基于保障债权人的公平清偿，然而，对于债权人众多的执行案件，即使有一位申请执行人或被执行人同意由执行程序转入破产程序，这也就意味着他们彼此利益要进行分化。因此，对于各类债权人而言，往往为基于自身的利益考量，选择有利于自己的方式行权，各方利益无法得到均衡性。因此，法院的强行干预，显然有一定的积极作用。就各债权人所期望得到的利益、目的各不尽相同，但就众多的债权人之间的利益不同，债权债务关系复杂，债权性质不同，往往对于转入破产程序的态度亦不同。难以协调当事人的冲突而强制转入破产程序。

正如，获得查封保全的债权人与无查封保全的债权人，后者更乐于转入破产程序，因为一旦进入破产程序，查封保全措施需要被解除，即债权人不能就查封保全的财产进行受偿，而这部分财产在破产财产中进行分配。劳动债权人与担保债权人，前者更乐于转入破产程序，因为在破产程序中，劳动债权人优先于担保债权人的受偿，而在执行程序中法律则无这样的规定。因此，众口难调，各方利益无法得到妥协。即使根据企业破产法及司法解释的规定，人民法院可以将符合条件的案件转入破产程序，但是如果众多利益相关人都反对进入破产程序，法院不得不考虑多数人的利益以及由此可能造成的社会影响。为此，笔者认为，司法实践的具体执行与法律的原则规定，还是有相当差距。即使在法律与司法解释在执行转入破产程序衔接作了明确规定的情况下，强制进入破产程序也与公平清偿债务的目的相悖。因此法院如何从中架起桥梁纽带作用，如何协调债权人，均值得探讨。

四、笔者就执行转破产程序案件如何衔接的几点建议

就执行转破产案件的司法实践问题，笔者在各专家、学者的理论基础上，对上述问题提出了自己的看法。执行转破产程序是执行与破产两大债务清理程序的连接通道或环节，这是一个大家都认可的问题。从程序的结构来看存在两个维度，即执行的终结与破产程序的开始，在此的关键是制度性思维的坚持。破产实务界多数观点亦坚持以申请启动为原则，在出现破产原因时，由当事人主动申请破产，对依职权启动破产程序持慎重态度。但对此种说法，笔者持有不同观点。笔者认为，在当前司法实践的情形下，要解决执行难问题，加强法院在启动破产程序时的依职权启动，具有实际意义。据此，笔者就执行程序移送破产程序的衔接，提出可行性路径建议如下：

1.健全执行转破产立法机制，建立破产程序启动模式的双轨制。

“双轨制”的立法模式，至少赋予了法院的强制可决定权，通过公权力对私权利的干预，达到平衡各方当事人利益。将司法干预与当事人自愿启动相结合，以彻底解决破产启动的难题，推进执行移送破产程序的顺利开展。当前，我国企业破产法及司法解释在立法机制上还不十分健全，因此，通过司法实践领域出现的问题，都可作进一步交流和研讨，通过破产领域专家学者的专业分析，规范论证从而形成规范性的文件，指导执行转破产案件的办理，从而进一步完善破产法相关法律、法规。对于部分学者提出的半“职权化”的破产程序启动方式，是否具有一定可行性，笔者认为可以进行深入探讨。必要时，也可借鉴其他国家经验，扩大破产申请主体的范围。在执行的过程中，法院具有最大限度保护债权人利益得以实现的职责。而在法院穷尽一切执行措施仍然无法清偿全部债务，造成执行不能的情况下，法院作为司法机关，理当主动寻求解决执行不能困境的途径，以求最大限度地实现债权人的债权。 

2.落实法院对执转破案件的简化审程序，增设管理人办案基金。

破产管理人在承办破产案件中，扮演着十分重要的角色，可见地位不一般。就执行转破产案件，同样离不开专业的管理人队伍。因此，最高人民法院会议纪要的第7部分明确规定了执行转破产程序衔接的相关问题。以浙江省高院为例，关于人民法院的简化审案件的相关细则尚未出台。因此，在管理人承办执行转破产案件时，可以参照浙江温州地区的模式，而且自温州中院出台破产程序简化审的相关会议纪要以来，在试行与探索中取得了阶段性成果，破产案件数量不断攀升。司法实践证明，一方面，只有真正落实破产程序简化审，降低破产申请门槛、缩短审理期限、简化破产流程，才能推进执行转破产程序的有序发展。另一方面通过减少当事人诉累，破产制度的价值才能真正体现，其功能优势才能得以发挥。在司法实践中，管理人在办理执行转破产案件中，管理人报酬的问题很难落实，往往在破产程序启动时，给管理人带来了经济上的压力，而且在管理人报酬上有时无法获得报酬。因此，笔者认为，法院对于执行转破产案件的受理后，应首先通过破产管理人基金拨付或者给予财政上的补助，以切实提高管理人履职的积极性。

3.充分发挥各方代表律师在推进执转破案件中的积极作用。

律师在担任债务人破产企业的法律顾问时，对于资不抵债的，无可供执行的财产的企业，应主动建议企业法定代表人走破产清算司法程序，改变企业老总之前的思想理念，从某种意义上而言，这也是对自身合法权益的保护。寻求破产保护，并不是不光彩的事，要将企业推出市场机制的方式合理运用。针对有抵押权的债权人律师，充分可考虑确立抵押物优先处置原则，比如温州市中院出台的《关于执行移送破产程序的会议纪要》，创新对抵押物的优先处置原则，其意义在于缩短抵押物的处置周期，调动抵押权人申请破产的积极性。虽然这仅是从执行实践角度出发，处于探索与尝试阶段，但其积极意义是显而易见的。因此，如果能从立法上予以肯定与明确，必将成为助推执行案件向破产程序转化的原动力。同样，律师在担任债权人律师时，在执行程序的过程中，作为普通债权人而言，更应该引导债权人通过司法破产清算程序处置，这样可保证普通债权人公平、平等的普通债权受偿率。

4.充分发挥地方党委、政府部门、法院以及管理人的各方联动机制。

在执行转破产程序案件的办理过程中，政府部门、法院、管理人三者之间应充分发挥各自的职能，对破产企业的处置及债权人、债务人等众多主体的利益，涉及职工安置和再就业保障等一系列问题，因此需要多方协调、整体推进。在破产案件受理前，若企业由属地政府初步结算，并采取帮扶措施。法院在受理债权人执行申请后，属地政府积极配合法院对即将破产的企业资产进行评估工作。在破产受理后，管理人应在法院的会倒下，取得了属地政府以及大部分债权人的支持，妥善处理了企业职工的诉求，协调好了众多债权人的利益，处使破产程序高效有序的运行。同时，管理人接受法院的监督，即使向法院做工作汇报，对破产中大额破产费用以及共益债务的支出由法院予以把关，保障破产程序的公正性。因此，笔者分为，在推动执行转破产程序的过程中，加强上述三者之间的紧密联系，切实运用各方的联动机制，这样可更好的解决破产程序中的相关问题，有益于管理人工作的开展。

结语：执行程序转入破产程序，本身是一种规范的市场退出机制程序。破产程序终结，债务人企业注销，债权债务彻底消灭，从这个意义上，破产程序可以理解为是市场经济的“清道夫”，具有不可替代的重要制度价值。在司法实践领域，当事人的意思自治尤为重要，由于企业破产法及司法解释的局限性所在，亦不能解决司法实践中的全部问题，这给政府部门、人民法院、管理人都带来了极大的考验。本文通过执行程序与破产程序的衔接的阐述，可从中感悟到司法实践中个案的复杂多样性。因此，笔者期望通过法律、法规进一步修订以及司法解释的出台，更好的推进执转破案件的办理，真正起到彻底解决执行不能的困境。

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