【内容摘要】随着全球经济一体化的发展，国际贸易竞争日趋激烈，商标平行进口已经成为各国司法实践中无可回避的焦点问题。中国自贸区的成立，给中国贸易带来发展机遇的同时，也将商标平行进口的探讨和研究推上了新的热点高度。本文从商标平行进口的概念及其特征着手，通过对商标平行进口学术理论的论述以及国内外立法比较，阐明我国在商标平行进口问题上立法空白、司法裁判不确定性高的现状。鉴此，针对我国自贸区开放程度高、知名度含金量高的特点，笔者提出自贸区视野下商标平行进口问题的设计思路，以期对推动我国商标平行进口立法有所裨益。

【关键词】自贸区 商标权 平行进口 合法性

一、商标平行进口的概念及特征

（一）商标平行进口的概念

“平行进口”一词译自英文的“Parallel Import”，亦被称为“灰色市场”( Gray Market)。对于商标平行进口的概念，我国立法没有相关规定，学术界也尚未达成统一的观点。一般来说，商标平行进口是指同一商标在两个或两个以上的国家同时受到法律保护，在国际贸易中，一国未被授权的进口商未经本国商标权人的授权许可，直接或间接从外国商标权人处合法购得标有该商标的同类产品并投放至本国市场销售的行为。由于这种未经本国商标权人许可的进口行为与正式授权经销渠道的进口是平行的，故而称为商标平行进口。

（二）平行进口的特征

商标平行进口商未经本国商标权人授权，直接或间接将外国的同商标商品投至本国市场销售，不同于更换、假冒、混淆商标等侵权行为，该行为具有如下四项特征：

1.从产品的合法性来看，商标平行进口中的商品是具有合法来源的“真品”。根本区别于黑色市场上的假冒伪劣产品，此“真品”由商标权人或其授权的被许可人经合法生产、初次投放于市场，平行进口商则再从出口国的市场上合法购得商标商品并进行二次商品贸易。

2.从知识产权保护上分析，商标平行进口的行为在出口国完全合法，并不侵犯出口国商标权利人的合法权利。相反，该行为未经进口国商标权人的合法授权，且我国现行的《商标法》（2013修正）对于平行进口的商品是否侵害商标权没有作出明确的规定。

3.从入关程序上看，国内商标权人未对引进的平行进口商品进行海关知识产权备案或备案后权利人未申请保护，则该商品不会被海关以侵犯知识产权为由遭到扣押。同时，商标平行进口商依法办理海关的进口申报和税务手续，程序合法正当，并非以偷运、走私或者夹藏等非法渠道将商标商品运至进口国。

4.从利益冲突上分析，商标平行进口行为的产生往往是因为同一商标产品在不同的国家或地区价格差异较大，即便平行进口的商品经过报税，其价格仍有较大的竞争优势。平行进口商在利益驱动下，将商标商品从销售价格较低的出口国合法购入后投放至销售价格较高的进口国，从而以中间价格差获得利润。但是，这一类似于分销或转销的行为必然会导致本国商标权人的利益损害，商标平行进口商与本国经合法授权的商标权人的利益冲突具有不可调和性，这也是引起国际上对商标平行进口合法性争议的原因之一。

二、商标平行进口的基本原则及理论分歧

商标平行进口是全球自由贸易化、便利化下的必然产物，但该行为的发生也必将与商品进口国的知识产权保护产生一定的摩擦、碰撞。商标平行进口是否会侵犯进口国商标权人的商标权，该问题本质上就是知识产权的传统理论之争。

（一）权利穷竭原则

权利穷竭原则，由十九世纪末德国现代知识产权奠基人科勒提出，是指受知识产权保护的产品，在知识产权人或其合法授权的许可人首次投放市场销售或通过其他方式转移他人后，知识产权人即丧失对该产品的控制，其无权干涉该产品的使用和流通，相关知识产权即穷竭，因此该原则又被称作“权利用尽原则”、“首次销售原则”。商标权利穷竭，是指注册商标的所有人或经其授权的许可人，将商标使用于商品并将该商品合法投放于市场后，商标权利人对该商标绝对的对世权便穷尽，任何合法获得该商品的人均可自由地使用或者再次向第三人转让该商品而不需要征得商标权利人的同意。

商标权利穷竭原则的设立目的是为了消除商标权人对商标的垄断，以促进商标商品在市场上的正常交易与自由流通。商标权人在将商标商品首次投放市场出售时，就获得了该商标商品的相应报酬，也就是说商标权利的功能已经实现。若商标权人继续对商标商品享有控制权，就会严重妨碍自由竞争秩序，增加贸易自由化的人为壁垒，不利于商品的自由流通与对社会公众的利益保护。

（二）地域性原则

作为知识产权特性之一的地域性原则，又称“属地原则”、“独立性原则”，根据《保护工业产权巴黎公约》第6条规定，该权利的产生、变更、消灭只及于该国的管辖范围，在该国领域范围外不发生法律效力。即便该商标权同时受到多个国家或地区的法律保护，基于不同法律取得的商标权各自独立、互不干涉，不会因为在一国的无效或取消而影响该商标权在其他国家的法律效力。

（三）两大理论分歧

权利穷竭原则与地域性原则是探讨商标平行进口问题的两大基本原则，当两者碰撞在一起，便产生了一个问题：商标权权利穷竭是否具有地域性？即权利穷竭只适用于本国范围，还是应当扩大至国际范围？这一问题的不同观点形成了探讨商标平行进口问题的两大分支理论：

1.权利国内穷竭原则，是指商标权人将商标商品初次投放市场后，就丧失了对该商标商品在本国或本地区范围内的控制，任何第三人在国内市场对该商标商品的转售、处置等行为不受限制。该原则作为禁止商标平行进口的理论依据，强调商标权利穷竭原则具有地域性，即商标权人的商标权仅在本国用尽，在其他国家的权利仍受保护，直至其将商标商品投入该国。因此，根据该原则，商标平行进口商未经本国商标权人授权，擅自将其他国家的商标商品流入本国范围进行二次销售的行为侵犯了本国商标权人的商标权。

2.权利国际穷竭原则与权力国内穷竭原则相对，强调商标权利穷竭原则不具有地域性，即商标权人一旦将商标商品投入市场，该商标权在世界范围内用尽，商标权人无权控制或阻止该商标商品在其他国家的再销售或转售等行为。根据该原则，商标平行进口具有合法性，不侵犯本国商标权人的商标权。

上述两项原则是引发并支撑商标平行进口是否具有合法性的理论基础，然而，目前学术界对此各执一词，没有明确统一的观点，这也导致了各国在对待商标平行进口问题上不同的态度。

三、国际条约和自贸区国家/地区对商标平行进口的法律规制

（一）国际条约对商标平行进口的规定

鉴于各国对商标平行进口的意见分歧较大，该问题的合法性在国际公约层面没有达成一致。首先，《保护工业产权巴黎公约》的条约对商标平行进口没有作出明确规定。其次，根据《与贸易有关的知识产权协议》（Trips）第6条的规定，Trips规避了对平行进口问题的解决，并将该问题留给各缔约国自行决定。

（二）自贸区国家/地区对商标平行进口的规定

关于商标平行进口的合法性问题，国际公约没有达成一致，各国基于本国经济发展与法律制度的考量，往往制定了不同的法律规定。由于本文以自贸区为背景对商标平行进口问题进行研究，因此借鉴自贸区国家/地区的相关法律规定具有较大意义。

1.香港地区

香港《商标条例》规定，已经投入世界市场的注册商标商品，经商标拥有人或由其授权的许可人同意将该商品再次推向市场，不侵犯商标权，但商品改变或受损且该状况会影响商标声誉的情形除外。可见，该条例明确规定了商标权的权利国际穷竭，商标平行进口在我国香港地区具有合法性。

2.台湾地区

台湾《商标法》第36条第2款规定，商标权人不得就由其自身或经其同意之人流入国内外市场的附有注册商标的商品主张商标权，该商品发生变质、受损的情形除外。由此可见，我国台湾地区允许商标平行进口。

3.新加坡

新加坡《商标法》第29条规定，经注册商标权人同意将商品投入国内外市场后，对商品相关联商标的再使用不侵犯商标权，该商品已经变质或损害且会损害商标信誉的情形除外。因此，商标平行进口的行为在新加坡合法。

从上述法条可知，商标平行进口在这三个自贸区国家/地区原则上是合法的，例外的禁止性情形主要是该商标商品本身的特性已经改变或质量已经受损，且将该商标商品投放市场必然会影响该商标的特性与信誉。

四、我国有关商标平行进口的立法现状和司法实践

随着我国综合国力的不断提高，对外贸易日益增加，自2001年加入世界贸易组织后，我国的国内市场进一步开放，越来越多的国外产品涌入中国市场。自1999年国内出现了第一起商标平行进口案件——“LUX（力士）商标案”，商标平行进口问题开始进入国内视野，相关的纠纷案件也接踵而至，并呈现出潜在的增长趋势。笔者将从立法现状和司法实践两方面对商标平行进口在我国的境遇进行分析。

（一）立法现状

1.我国现行的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）及《中华人民共和国商标法实施细则》对商标平行进口问题都没有作出任何法律规定或司法解释，这一领域完全处于空白状态。《商标法》第57条以列举方式规定了几种商标侵权行为，这些侵犯方式包括未经同意使用、更换、假冒、混淆注册商标等行为，而商标平行进口中的商标商品是由国外商标权人合法生产并投入市场的，显然与《商标法》中规定的侵权行为不同。由此可见，《商标法》未涉及商标平行进口，在该问题的解决上不具有参考价值。

不同于《商标法》，《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）于2000年修正时即将进口作为专利权的法定权利之一，并在2008年修正时予以确认和保留。该规定赋予了专利权人对进口行为的控制权，即未经专利权人的许可而进口该专利产品的行为构成侵权，专利权人可以依据该规定对抗专利平行进口行为。但是，我国《商标法》对于商标平行进口的立法缺失，导致本国商标权人无法阻止他人将国外合法生产销售的真品流入中国市场销售。

2.商标平行进口在我国法律、司法解释没有明确的规定，但是平行进口汽车却已正式从灰色市场走向了正式舞台。2014年8月，国家工商总局发布《关于停止实施汽车总经销和汽车品牌授权经销商备案工作的公告》，明确将从事汽车品牌销售的汽车经销商的营业执照经营范围统一登记为“汽车销售”，这一公告的发布预示着国家将平行进口汽车转入正轨。

平行进口汽车的试点工作首先在自贸试验区开展。2015年1月7日，上海市发布《关于在中国（上海）自由贸易试验区开展平行进口汽车试点的通知》，平行进口汽车的地位正式合法化。2017年4月7日，天津自贸区也发布了《中国（天津）自由贸易试验区汽车平行进口试点管理暂行办法》。迄今为止，包括大连、南京、宁波、福州、厦门等20个地区已将平行进口汽车合法化且正大力推进平行进口汽车的发展与完善。

目前，商标平行进口尚未以法律形式合法化，但平行进口汽车的合法及其推广的普及，既是制度上的一次大胆创新，也为商标平行进口最终合法化奠定了实践基础，预示着商标平行进口在我国的合法认定只是时间问题。

（二）司法实践

我国现行法律法规没有对商标平行进口作出明确规定，立法缺失导致司法实践中行为定性困难。自1999年广州市中级人民法院审理的我国第一起商标平行进口案件至今，虽然《商标法》对商标平行进口的规制仍处于空白，但法院在处理相关案件时的态度已经作出了较大的转变。

1.法院避免提及商标平行进口问题

1999年广州审理了我国第一起商标平行进口案件——“LUX（力士）商标案”。上海利华是“LUX”（力士）商标产品在中国大陆唯一的生产、销售和进口权人，广州经济技术开发区商业进出口贸易公司从泰国进口了相同商标的“LUX（力士）”香皂，上海利华随即提起诉讼。广东省高级人民法院在审理过程中并未提及商标平行进口问题，最终以“被告无法提供足够的证据证明其进口行为获得了注册商标人的许可”为由将上述进口产品视为侵权商品，被告败诉。

同样，发生在2001年的“AN’GE牌服装案”中，长沙市法院也没有提及商标平行进口，最终以“被告合法购买并转售商标商品的行为没有违反诚实信用原则，不构成不正当竞争”为依据结案，原告诉讼请求被驳回。

分析上述两件早期商标平行进口的案件可知，当时法院在审理这一类的案件时并没有以商标平行进口为着力点，避免就这个问题直接做出回答，只是将被告的行为视为普通的进口、销售行为进行裁量，这也导致了法官在审理案件时较大的自由裁量权，增加了司法的不确定性。

2.法院判决提及商标平行进口

2009年的“MICHELIN牌轮胎案”中，被告向日本工厂进口了米其林轮胎并在中国大陆地区销售，法国米其林集团以其侵犯注册商标专用权为由提起诉讼。长沙市中级人民法院提出，被告销售的轮胎改变了原来的速度级别标识，这一行为会使消费者对产品来源产生混淆，从而危及商标注册人的信誉，被告的行为侵害了原告的注册商标专有权。虽然这一主要观点并没有提及商标平行进口，但其传递了一个重要讯息——若商标存在“实质性差别”，可能导致消费者的混淆，危害商标权人的信誉，将构成商标侵权。同时，法院在裁判结果中指出，原告已经在首次销售中获利，因此被告只需承担停止侵害和赔偿5000元人民币的民事责任，驳回了原告的其他诉讼请求。笔者认为，法院提出的这个观点是对“权利国际穷竭原则”的默认，对商标平行进口在我国的合法化进程具有重要意义。

此外，笔者在案例裁判网通过搜索“商标平行进口”、“商标侵权”等字样，共搜索到2012-2017年的商标平行进口案例8起，包括“GOO.N纸尿裤商标侵权案”、“KÖSTRITZER啤酒商标侵权案”、“J.P.CHENET葡萄酒商标侵权案”等。不同于前期对这类案件的审查判决，法院在这些案例的判决中全部引用了“商标平行进口”的概念，部分判例甚至直接运用了“商标权利用尽原则”的概念。笔者对这8起案子进行分析总结后发现，由于我国《商标法》等法律法规没有对商标平行进口作出规定，法官在审理案件时无法直接运用法律法规进行判决，但在裁决中都提及了商标平行进口行为，且在认定涉案商标商品是否侵犯商标权时往往有两大标准：是否会导致消费者对商品来源的混淆以及是否会损害商标权人的商誉。由此可见，近年来商标平行进口案件的审判已经有了一定的标准，各地法院对这类案件的态度也趋向一致。

纵观早期与近年来商标平行进口问题的司法实践，笔者明显地察觉法院对该问题的态度做出了极大的改变。从先前对该问题的避而不谈到现今在判决中直接引用“商标平行进口”概念，甚至运用“权利用尽原则”的观点，可见我国司法界对商标平行进口趋向肯定，在一定程度上对商标平行进口在我国最终的合法化具有推动作用。

五、自贸区视野下商标平行进口问题的设计思路

随着我国自由贸易区数量的增加和国际贸易的进一步扩大，伴随而来的商标平行进口问题必将日益增多。笔者认为，商标平行进口已经成为无法忽视、需要提上议程的重要问题。首先，从《商标法》立法本意来看，商标是附着在商品上的标记，其最基本的功能就是识别商品的来源，避免消费者产生混淆。商标不会因为商业使用行为而丧失，只有在商标来源被混淆、商标承载的信誉被损害，商标权人的商标才被侵害。因此，商标的价值不在于商标本身，而是该商标所指代的商品或服务的商誉与价值。其次，虽然我国的《商标法》等相关法律法规没有对商标平行进口进行规定，但是我国工商总局、商务部对自贸区内平行进口汽车大力推进的举措，表明了我国探索商标平行进口合法化的可能性。再次，从近年来法院判决对商标平行进口案件的态度看，判决中都主动提及商标平行进口的概念，且在平行进口的商标没有实质性差别的情况下，法院皆认定这类案件没有侵犯本国商标权人的商标权。最后，从贸易自由化的角度看，商标平行进口行为有利于促进商品的自由流通，对贸易自由化有极大的推动作用。同时，商标平行进口的商品价格往往比较低廉，消费者不仅可以获利，同时也扩大了他们的选择范围。综上，基于上述的理由，笔者对商标平行进口问题提出如下设计思路：

（一）引入本国的商标平行进口商品在主体、客体、品质三方面需与本国商标权人的商品具有同一性

就我国经济贸易迅速发展、对外交流日益扩张的现状而言，商标平行进口的合法化是大势所趋，但这并不意味着所有商标平行进口商品都可以引入本国。平行进口的商品在主体、客体与品质三方面需与本国商标权人销售的商品具有同一性，若任一方面违反了同一性，则该商品不得进入本国境内。对商品主体、客体及品质三方面同一性的详细论述如下：

1.平行进口商与国内商标权人是同一主体或二者具有实质上的同一关系，遵循“主体同一性”。提倡平行进口商品的合法化并不意味着该行为可以在全国范围内无节制地扩张，保护国内商标权人的合法利益始终是我国《商标法》的根本宗旨，因此平行进口商的主体资格应当受到合理限制。对于“主体同一性”的概念，一方面，国际贸易中，跨国公司往往会在多个国家设立子公司或者合资、合作企业，则平行进口商与国内商标权人可以是母子公司或总分机构关系或同为子公司关系；另一方面，平行进口商与国内商标权人之间可能存在共存协议、许可协议等共同拥有或控制的关系。总之，无论是上述何者关系，平行进口商与国内商标权人不是两个毫无关系、完全独立的主体。

2.商标平行进口商品上依附的商标与国内商标完全相同，遵循“客体同一性”。这里的同一性是指两个商标不但在外表上完全相同、毫无二致，而且都是合法注册的，排除了更换、假冒、混淆商标的可能性。因此，若平行进口商引入的商标商品与国内商标权人的商标存在差异，则不符合商标平行进口的基本特征，该行为不属于商标平行进口甚至是明确侵犯商标权的行为。

3.禁止有“实质性差异”的商标平行进口商品，遵循“品质同一性”。在国际贸易中，由于不同国家在经济、文化、环境等多方面存在差异，跨国公司为追求利益最大化，往往会根据各个国家的不同特点对相同品牌产品的属性做出适当调整，因此同一商标商品在不同国家具有或多或少的差异性。鉴此，平行进口的商品是初次投放在国外的产品，其商品属性极有可能与国内商标权人销售的商品存在一定的差异，一旦这个差异达到一定程度且影响了消费者的使用满意度，就会造成消费者对该商标商品的不满，从而影响到国内商标权人的商誉。

因此，禁止有“实质性差异”的商标平行进口商品，坚持“品质同一性”至关重要。

那么，如何去定义“实质性差异”的基本标准？怎样程度的差异将达到“实质性差异”？对此，各国的标准有所不同，学者严桂珍对美国司法实践中确定的标准总结如下：“‘实质性差异’一般包括产品的原材料或成分、气味、颜色、卡路里、包装、语言、质量保证、容量、保修、用于质量控制的生产批号的差异等。”分析我国商标平行进口的案例，各法院的观点并不一致，但主流上通常认为标识、包装、商品质量的差异是“实质性差异”，售后服务的主体和流程上的差异不属于“实质性差异”。可见，在认定“实质性差异”方面，法官的自由裁量权较大，裁判结果的不确定性较大，确定“实质性差异”的基本标准至关重要。

纵观商标平行进口的三个基本方面，若缺乏主体同一性，会造成商标平行进口行为在本国范围内无节制地扩张；若缺乏客体同一性，则该平行进口商品所附的商标与国内商标权人拥有的商标不同，这与商标平行进口的本质特征相悖，甚至存在行为明确侵犯商标权的可能性；若缺乏品质同一性，则会影响消费者使用满意度从而损害国内商标权人的商誉。综上，引入商标平行进口商品时应当审查其主体、客体、品质与国内商标权人授权销售的商品是否具有同一性，三者缺一不可。

（二）自贸区范围内先行承认商标平行进口合法化，并逐步扩展至整个中国大陆。

自由贸易区（Free Trade Zone,TFZ）,指一个国家（地区）基于长期发展的考虑，对输入本国（地区）部分区域的货物实施免除进口关税和海关监管的措施，以激励对外贸易发展，此部分区域即自由贸易区。自贸区以优惠税收和海关特殊监管政策为主要手段，以贸易自由化、便利化为主要目的，是当前中国对外开放程度最高、知名度含金量最高的一个知名开放平台和载体。目前，我国共有11个自由贸易试验区。

笔者认为，商标平行进口的合法化是一个必然趋势，但该问题在现行中国的法律体系尚属空白，若立即在全国范围内承认商标平行进口合法化，则难度较高且必然会引起国内商标权人的强烈反对与不满。因此，笔者认为我国可以效仿欧盟“区域内商标平行进口合法化”的模式，以自贸区作为突破口与试点，先行在自贸区范围承认商标平行进口的合法化，允许平行进口商将从国外购买的商标商品引入自贸区并进行销售。同时，在自贸区鼓励商标平行进口的过程中，不断发现问题并以法律法规形式进行完善，并逐步将商标平行进口合法化扩展至整个中国大陆。

（三）对商标平行进口商品以“贴标签”的形式向消费者明示商品来源

商标的本质在于其具备的指代功能，即避免消费者对商标来源产生混淆。然而，商标平行进口商品一旦引入本国，就会产生一个最直接的问题——消费者无法准确区分平行进口商品和本国商标权人投入市场的商品，甚至完全没有对二者进行区分的意识。因此，商标平行进口商有必要履行告知义务，以“贴标签”的形式向消费者明示该商品为商标平行进口商品。

2017年7月1日实施的《汽车销售管理办法》第十二条明确提出，平行进口汽车的来源应当以书面明示的形式告知消费者，避免消费者产生混淆。对此，其他平行进口商品也需要以“贴标签”的形式明确指出其来源，且该“标签”应当显著而清晰地始终附于商品上。同时，该“标签”必须标明平行进口商品与本国商标权人投入市场的商品在商品质量、服务、功能等各方面上可能存在的差异，从而避免消费者对商品产生混淆以及因此给本国商标权人商誉造成的不合理影响。

（四）国内商标权人的应对措施

商标平行进口商品在价格上往往有一定的优势，商标平行进口行为一旦在国内获得合法地位，平行进口的商品必将大量涌入国内市场，势必会给国内商标权人造成一定的冲击。对此，国内商标权人需要提早准备、主动应对，笔者对此提出如下建议：

1.国内商标权人主动为商品创造“实质区别”。虽然目前“实质性差异”并没有在我国以原则性规定确定下来，但法院在判决中已经有所提及。为此，国内商标权人可以在生产商品时主动创造与国外同商标商品的差异，尤其是突出商品包装、外形等方面的区别，使消费者形成区别意识，避免消费者对商品来源产生混淆。

2.国内商标权人与商标所有人以合同约定补偿方式。无论是国内的商标权人还是商标平行进口商，生产销售的商品商标最终都指向商标所有人，因此国内商标权人在与商标所有人洽谈商标许可事宜时，可以考虑商标平行进口问题的发生，即双方在签订相关合同时约定若发生商标平行进口，商标所有人应当给予国内商标权人一定的补偿。

笔者提出的上述商标平行进口问题的设计思路是在国际自由贸易背景下，以商标法的立法本意为出发点，结合国内的立法与司法现状而产生的。在我国对商品平行进口问题立法尚属空白的情况下，根据我国国情，在实践中不断探索并逐步解决相关问题至关重要。

六、结语

随着国际贸易自由化的推进和世界经济一体化的发展进程，商标平行进口已经成为国际上广泛议论、不容忽视的热点问题。对于商标平行进口的合法性，各国家根据自身的国情、法理基础、经济基础以及贸易政策采取不同的态度，但就美国、日本、加拿大等发达国家的立法与司法实践来看，商标平行进口合法化已趋向成为世界主流观点。虽然我国现有法律法规中没有商标平行进口的相关规定，但在司法实践中已经出现大量相关案例且就法院判决来看，绝大多数的判决皆认为该行为没有侵犯国内商标权人的合法权益。此外，我国上海、天津等地区以通知、办法等形式将平行进口汽车合法化，且平行进口汽车在国内消费者已获得较大认可。有鉴于此，商标平行进口合法化是大势所趋，我们应当动态地看待该问题，将自贸区作为突破口，在自贸区范围内先行承认商标平行进口合法化，紧接着逐步扩展至整个中国大陆，并在实践中灵活地均衡各方利益。

参考书目

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