六和资讯| 企业间资金拆借并不可取 |
| 发布时间：2011/7/27 来源：zsliuhelaw.com 作者：管理员 点击次数：4272 |
企业间资金拆借并不可取
孙菁雄
【案情介绍】
舟山市某甲建材厂（简称甲方）与当地某木材加工厂（简称乙方）素有业务上的往来，两家企业的法人代表也关系甚好。09年，甲方因经营所需向乙方借款人民币40万元，并向乙方约定该借款月息为1分利，借款期间为1年。但甲方借的款项后不久，就因经营不善，使企业正面临停产歇业的遭遇。倘若甲方正式宣告破产，乙方是否有权向法院主张甲方归还其所借之款项呢？
【律师释法】
根据我国《合同法》的有关规定，企业之间的借贷行为为违法行为。以及最高人民法院《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》中规定，对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应当依法向借款方收缴。中国人民银行发布的《贷款通则》第61条规定，企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。第73条规定，企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违章收入处1倍以上至5倍以下罚款。
综合上述法律、司法解释的释义可知，当前企业间的资金拆借是缺乏法律依据的，企业间的借款合同也应属无效合同。但实际已经发生资金拆借的企业，出借方面对无效的借款合同该如何救济呢？通常情况下，借款合同无效，合同中关于利息的约定也无效，但借得方须将本金归还出借方。借款期内给出借方造成利息损失的，双方按责任分担。借款逾期后利息按最高法院有关批复应予收缴。如此看来，出借一方的本金可以通过诉讼予以主张，但利息收益，则会被全额收缴。
【律师提醒】
随着银行向企业贷款口径的日益缩小，越来越多的企业选择通过方便、快捷的相互间资金拆借来缓减现金流困难。与自然人间的借贷不同，大多数企业间的资金拆借，不受法律的保护，目前仅以《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的确定了在房地产开发领域企业之间拆借的合法性，并认可了借款可以不承担经营风险，并收取固定回报。因此，一般企业因企业资金拆借引发纠纷，即使有真实的借款合同存在，出借方也可能面临诉讼不利的后果。
鉴于此，目前企业通过相互间资金拆借的方式缓解资金压力的做法暂不可取。即使利用相关合法形式的掩盖，一般都有名为联营实为非法借贷、名为委托理财实为非法借贷、名为买卖债券，但实际并未进行债券买卖，而为资金拆借等形式。但是一旦发生纠纷，付诸诉讼，其效力也将会被打回原形。
同时，我们还应关注关于企业间资金拆借的两个问题。第一，时效问题。由于企业间的借款合同缺乏法律效力，在诉讼过程中将会被确认无效，但出借方已支出了借款，且借款方未偿还。法律虽无相应的规定，但根据最高法院的判例来看，即使合同应当或者事后已经被确认无效的，已履行的一方因对方不履行合同而要求返还财产或赔偿损失的，其行使该项请求权的诉讼时效期间亦应从合同约定的对方履行合同义务的期限届满后的次日计算。第二，担保问题。企业之间借款的，有时会签保证合同。因为借款主合同无效，担保合同也应无效。这种情形下，保证期间是否适用，这也是实务界的争论焦点。目前主流观点是，担保合同无效，合同约定的或法律规定的保证期间丧失了法律适用的条件，担保人应在民事责任诉讼时效期间即两年内承担民事责任，两年后则无须承担相应担保责任。
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