理论研讨

建设工程施工合同不同阶段法律风险控制
发布时间:2010-11-1    来源:zsliuhelaw.com    作者:管理员    点击次数:3517
[内容摘要】  建设工程涉及公共利益甚至国家利益,其风险控制一直是人们研究的重点,本文拟从法律风险的角度出发,站在建设工程施工方的角度,对建设工程施工合同的签订﹑履行以及事后纠纷处理所涉及的法律风险进行探讨并提出初步对策。
【关键词】  建设工程施工合同 、工程签证、风险控制。
 
一﹑建设工程施工合同签订中的法律风险控制
      建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同,建设工程合同是一系列合同的总称,包括工程勘察﹑设计和施工合同。而其中的核心即为建设工程施工合同。
      建设工程施工合同是发包方﹑承包方履行义务的重要书面证据,也是解决双方争议的最重要证据,一场官司的输赢往往在签订合同时就已经决定了,所以说“官司打得好,不如合同签得好”。实践中,绝大多数工程项目采用建设部和国家工商行政管理局制定的99版《建设工程施工合同》(GF-1999-0201),对于其中的通用条款,往往无太多改动,双方所需关注的是专用条款的定夺,特别是工期﹑质量﹑价款以及决算问题。为了将纠纷扼杀在源头,避免马拉松式的诉讼,把好合同签订关,严格审查发包方的资信等级和履约信用则显得尤为必要。为此,笔者建议:
      1﹑不应为取得项目而“委曲求全”
      由于现在建筑市场上,总体上还是买方市场,现实中,承包方为了帮助发包方拿到项目,而过分压低工程造价。这部分利润损失如何弥补,不诚信的承包方会在工程材料,人工费用上动脑筋,其所带来的风险是巨大的,工程质量不合格,工程事故的发生,民工的群体性事件都是承包方所难以承受的;通过追加工程造价是实践中较为常用的手法,然而也是发包方拖欠工程款的重要理由,如果诉之法院,很可能被认定为“黑白合同”而不被法律保护。
      2﹑谨慎选择“签约班子”
      不可否认,现在很多大的工程项目都是老总﹑领导们在饭桌上一拍脑袋就定下来的。当然,很多重要的细节性的问题还是有磋商的余地,此时,谨慎选择“签约班子”对于控制风险十分重要。签约老总的背后应该有这样的一个团队,里面有法律人士﹑工程人员﹑财会人员,他们应该从各自的专业角度出发提出各自的方案,在汇总各种方案之后,老总心里才会有底,才会在签约谈判中做到有理﹑有力﹑有节,在专用条款约定上才会切实维护己方的利益。
      3﹑严格审查发包方资质等级和履约信用
      承包方对发包方的主体资格审查也是签约的一项重要工作,它将不合格的主体排斥在缔约对象之外,为将来合同能够及时﹑妥善地履行奠定一个良好的基础。施工方承包的项目应当是依法批准的合法项目,施工方提供的施工图纸应当符合业主的质量要求,符合国家的强制性标准,否则,势必造成整个项目的不合法,影响建设施工合同的效力,危害承包方的利益。因此,在订立合同时,应先审查建设单位是否取得企业法人营业执照﹑相应的经营资格和等级证书,审查建设单位签约代表人的资格,审查工程项目的合法性,另外,还应对发包方的履约信用进行审查,以降低风险。
二﹑建设工程施工合同履行中的法律风险控制
      建设工程施工合同在履约过程中是存在诸多法律风险,如:项目履行中各方明示代表人之外的其他人的行为效力;工程停建﹑缓建﹑中间停工时的退场﹑现场保护﹑工程移交﹑结算方法和损失赔偿范围;工程进度款拖欠情况下的工期处理;工程中间交验或建设单位提前使用工程部分的保修问题;设计变更造成的工期延期问题;工程竣工验收程序;工程款结算问题等等。在上述问题之中,笔者认为,工期﹑质量﹑价款﹑签证是建设工程施工合同履行中双方博奕的重点。
      1﹑工期的法律风险控制
      工期问题对于建设工程施工合同双方都很重要,在建设工程合同履行中,有关工期的纠纷十分普遍,实践中,有关工期的法律风险主要有:工期的计算标准问题(是否包含节假日);工期的起算;工程进度工期与合同总工期的关系;进度工期的违约是否导致整个合同的违约;工期违约中违约责任的计算等。为此,作为承包方,应严格依照合同规定,尽量不拖延工期,在遇到工期延误的时候要分析是否是己方之原因还是对方之原因;在遇到工程设计变更的时候,要妥善处理是否增加或减少工期问题;如因客观原因而停工,应分析是否构成法律上或合同上的免责条件,应及时向有关关联方发函,提醒其采取相应措施以减轻停工带来的损失;如因发包方未按期支付工程款等原因而主动停工,则需事先邀请相关人员共同分析停工是否是切实可行的,研究停工时享有的权利,决定停工后应分别向发包方发函提出复工条件,向上游﹑下游单位发函做好解释工作。
      2﹑工程质量的法律风险控制
     工程质量是建设工程的生命线。工程质量不合格,发包人可以拒绝支付工程价款,并追究承包人的法律责任,承包人催要工程款,其前提是已完成工程达到合格标准。这点在《合同法》中关于建设工程部分的专章规定以及最高院的相关司法解释中都有明确规定。
      造成工程质量问题的原因有很多,主要有设计缺陷引起的质量问题;施工作业本身的问题,对于前者,承包方应以图纸执行人的身份审核图纸,并且要从施工合理性和安全性的角度出发指出设计缺陷,如发包方拒绝纠正,则应注意保存提出纠正的书面证据;而施工作业本身的问题则经常发生在隐蔽工程,如果事后发现就明显滞后了,这就要求承包方应将已经完成的隐蔽工程及时交付验收,确保隐蔽工程质检无误后在进行下道工序。
      3﹑工程价款问题的法律风险控制
      工程价款在建设工程施工合同中往往表现为预付款﹑进度款﹑结算款甚至垫资款等。实践中,有关工程价款的风险点主要表现在:预付款及扣回比例﹑时间问题;进度款支付时间及与进度工程量的关系问题;进度款与进度工期矛盾问题;垫资款与进度款支付及结算款间的关系;结算款与质量保修金的比例问题;工程造价计价标准问题;工程设计变更及造价追补问题。
      作为承包方(施工方)应严格依据发包方提供的设计方案组织工程建设,避免发包方对设计变更调整的工程量不予认可;所有工期顺延均需向发包方书面提出具体要求顺延的天数。施工方应在顺延工期情形发生后14天内,就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。如果施工方仅仅在函件中指出上述事实并提出要顺延工期,但未明确提出顺延的天数,则工期仍无法顺延;在工程竣工结算阶段,要及时准确地向发包方提交竣工验收报告及所需附属材料,要善于运用法律推定的“28日”视为认可规定;在发包方拖延支付工程款时,要及时发函提示,合理对待对方的抗辩。
      4﹑工程签证中的法律风险控制
      签证是建设工程施工合同履行管理中的重中之重,是指工程承包双方在施工过程中由业主代表﹑监理工程师﹑施工单位负责人共同签署的,按合同约定对支付各种费用﹑顺延工期﹑赔偿损失等事项所达成的意思表示一致的书面文件。对于工期签证﹑经济签证,承包方予以足够重视。对于工程签证,要切实审查签证人的主体资格,避免无效签证;要注意登记顺序编号,防止事后补签;对于追加工程造价,一定要获得对方的签证,避免事后纠纷的产生。
三﹑建设工程施工合同事后纠纷中的法律风险控制
      建设工程事后纠纷是双方谁也不愿看到的,但也是时刻需要准备与预防的,如何做到防范与未然,使自己在日后的纠纷处理中占据有利位置,是双方都需要重视的。
      1﹑注重书面证据的保存,不轻信口头通知或承诺
      法律事实与客观事实存在区别,法律事实需要证据的佐证并获得法庭的认可,为了避免有理说不清以及事后扯皮的事件发生,承包方应注重书面证据的保全,对于来往函件﹑会议纪要等要慎重回复,对于索赔通知﹑工程量通知﹑停工通知等其它的按法律规定﹑合同约定或交易习惯推定的应由承包方提供的书面材料应妥善保管备案;对于对方发出的书面材料要妥善保管,以便作为事后纠纷处理的依据;实践中,对于发包人提出工程设计变更,指定材料供应商等,应要求对方提出书面材料,不应轻信对方的口头通知或承诺。
      2﹑注重法律文件的有效送达
      一旦纠纷出现,任何一个细节都可能成为主张权利的障碍,企业的管理水平,从企业在履行合同中的签证意识,尤其是送达的管理便可一窥究竟。作为建筑企业的承包人,往往要向发包人提供很多法律文件,包括工程量报告﹑工程联系单﹑竣工结算材料等等,为了防止发包方在出现纠纷后否认收到上述材料,所以承包方应作有效送达,具体如下:所有提交给发包方﹑监理方的法律文书均一式两份,一份送达对方,另一份要求对方有权签认人签字后留己方保存;如对方不愿意签章,可以采用EMS邮寄送达的方式,在邮件封面备注栏里要写清材料内容和摘要,切勿仅写明法律文书等模糊性字眼;对于比较重要的文件可以选择采用公证送达的方式。
      3﹑注重在诉讼时的财产保全
      大多数建设工程施工合同的纠纷都是围绕工程款支付决算展开的,在发包方拖欠工程款时,承包方要利用好法律赋予的法定抵押权,但实践中,这项权利由于除斥期间过于短暂而难以有效行使。因此,在以发包方为被告的诉讼中,要及时运用财产保全措施,特别是发包方陷入财务危机而降低履约信用的情况下。
建设工程事关国计民生,作为建设工程承包方(施工方),一方面应当诚信经营,善意履约,另一方面则要防范各种风险,包括但不限于法律风险。在打造精品工程带来经济效益的同时,也要产生社会效益。我们不鼓励采用合同陷阱的方式使对方在陷入纠纷时处于不利地位,但我们也要谨慎的应对各种风险,正所谓“害人之心不可有,防人之心不可无”,做到防范与未然。
 
 
参考文献:
 
①《房地产原理精要与实务指南》洪学军主编,人民法院出版社,2008年1月。
②《浙江省律师业务操作指引》浙江省律师协会编,2008年12月。</DI
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