六和资讯| 指定分包中总承包人的风险防范 |
| 发布时间：2010/9/29 来源：zsliuhelaw.com 作者：管理员 点击次数：3338 |
孔磊[①]
[内容摘要] 建筑市场属于甲方市场，业主（发包人）占据了非常强势的地位，业主将项目发包给承包人后，往往可以通过指定分包要求某个特定的分承包人承担一部分分包工程，甚至可以随意将指定分包作为总承包人承接项目或支付工程款的前提条件。本文将就我国建设工程施工过程中指定分包的现象做法律上的分析。
[关键词] 指定分包 总承包人 风险防范
建筑市场属于甲方市场，业主（发包人）占据了非常强势的地位，业主将项目发包给承包人后，往往可以通过指定分包要求某个特定的分承包人承担一部分分包工程，甚至可以随意将指定分包作为总承包人承接项目或支付工程款的前提条件。因指定分包的法律规定尚不健全，业主往往可以通过指定分包即实现了指定特定分包人的目的，又不必承担因指定分包而带来过多的法律责任。现实生活中指定分包或变相指定分包的现象也就大量存在。
本文将就我国建设工程施工过程中指定分包的现象做法律上的分析，对指定分包中总承包人的法律风险做相应提示。
一、指定分包的含义和特点
指定分包也叫“甲定分包”，是指总承包人根据发包人的指令将承包工程中的某些专业部分交由发包人选择或指定的分包人来完成。发包人指定分包的专业工程包含在总承包人的承包范围之内，指定分包合同由总承包人和指定分包人签订，或与发包人签订三方合同。现阶段我国法律对指定分包尚没有明确定义。分包人的选择和定价主要是由业主完成的，指定分包人与业主往往有实际的权利义务关系；总承包人虽然名义上与分包人签订分包合同，但总承包人实际上更接近项目管理公司的角色。
指定分包一定程度上可以增强业主对分包工程进度、质量的控制力，降低项目施工的成本。与普通分包相比，指定分包有如下的特征：
1、选择分包人的权力不同。普通分包由总承包人自主选择，而指定分包人主要由业主选定。
2、对工程款支付的监督力度不同。普通分包中，业主一般不介入分包合同履行的监督管理。而指定分包中，分包工程款往往由业主直接支付给指定分包人，或通过总承包人过账后再支付给指定分包人，业主往往对工程款有绝对的控制权。
3、业主与分包人的关系不同。在指定分包中，业主对指定分包人通常有更多的了解，指定分包人与业主往往有实际的权利义务关系。
4、总承包人所获利益不同。在指定分包中，总承包人的经济利益通常很有限，一般仅限于管理费，实际上承担了接近项目管理公司的角色。
二、指定分包的各种形式及风险
1、FIDIC模式的指定分包：
根据FIDIC合同红皮本，指定分包商是指合同中提出的指定的分包商或者工程师根据其合同授予其的权利指示承包人雇用的分包商。常规指定分包模式（FIDIC分包模式）下，发包人选定指定分包人后，由总承包人与分包人签订分包合同。总承包人对指定分包人进行协调和管理，分包人通过总承包人支付工程款。分包人对总承包人负责，总承包人对发包人负责。在这种模式中发包人只有分包人的选定权，而没有实质的管理权。这种模式是将工程全部交由总承包人统一协调管理，发包人不承担总承包人和分包人之间的协调工作，有利于保障工程总体合同的履约。
FIDIC中的指定分包商的特征包括以下几点：
A、业主合同中事先指定或施工过程中指定，承包人不享有自主选择权。
B、虽为指定，但其属性仍然是分包商，因此一般情况下总包商仍需就总承包范围内的全部工程（包括指定分包工程）向业主承担全部责任。
C、承包人依然享有对指定分包商付款的生杀大权，并且如有合理证据有权利扣减相应分包工程款。
指定分包在国内的实际操作中，由于配套制度的不完善，以及各种法律漏洞及利益驱使，产生了各种各样的变异。
2、形式一：常规指定分包
由总承包人与指定分包人签订分包合同，指定分包人的工程款先经过总承包人的帐户，再由总承包人支付给指定分包人，这种模式一定程度上有利于总承包人对指定分包人的监管。这也是目前对总承包人来说相对较好的指定分包模式。
3、形式二：发包人直接付工程款
该种形式中由发包人直接将货款支付给指定分包人，分包合同仍然是由总承包人与指定分包人签订。发包人不签订分包合同，却将工程款直接支付给指定分包人。无论指定分包工程款是否包含在总承包款内，发包人对分包工程款的支付都有绝对的支配权。在这种模式下，总承包人承担的风险最大，一旦发包人不及时付款，指定分包人自然会依据合同向总承包人追索。很容易想象总包对分包人的控制权将大大的减弱，增加了总包管理的难度。
4、形式三：三方签约
该种形式中，由发包人指定分包人，但分包合同由发包人、总承包人和指定分包人三方签订。
实际操作中更多见的是发包人直接与特定分包人签订单项工程分包合同，分包人直接对发包人负责。实践中，指定分包人从自身利益的角度考虑，更愿意与发包人直接签订合同，以便从发包人手中直接获取工程款。这种模式并不是严格意义上的指定分包，实际上是独立承包的形式，该分包人实际上是独立承包人，本文不再赘述。
三、法律规定及承包人的风险
目前，我国法律法规并未对指定分包人的概念进行明确界定，法律法规内容的模糊性更让实践不具有稳定性和可操作性。
法律层面上对指定分包并未作出明确的禁止与允许，《建筑法》第25条规定：“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。”这说明，法律只明确了甲方不得指定材料供应商，并未明确甲方是否可以指定分包。《建筑法》中对工程分包的规定线条相当粗略，若业主指定分包人，总承包人除非拒绝，但只要其接受业主指定的分包人后，则视同其为总承包人自行选定的分包人一样，由总承包人承担全部合同责任，且要与分包人共同向业主承担连带责任。
司法解释仅要求指定分包中的发包人承担过错责任，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第12条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：提供的设计有缺陷；提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；直接指定分包人分包专业工程”，这一条文仅明确了因业主在指定分包过程中造成工程质量缺陷时，指定分包中承担过错责任，并没有对指定分包造成的工期延误是否由发包人承担做出规定。实际操作中往往由于发包人与指定分包人的特殊关系使总承包人的管理权和监督权无法得到充分行使，当发生指定分包工程的质量问题或工期问题时，总承包人一方面要向业主承担责任，另一方面又无法制约指定分包人；而当发生工程款未按约支付时，指定分包人自然会依据合同向总承包人追索。可见总承包人的风险非常之大。
部门规章层面。建设部第124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第7条规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预”，一概否定了在房屋建筑和市政基础设施工程中的指定分包模式，该规定虽然禁止了指定分包，但并没有规定相应的行政处罚措施，使得该条禁止性规定的可行性大大降低；《工程建设项目施工招标投标办法》第66条规定：“招标人不得直接指定分包人”，从更为广泛的范围中界定我国不允许采用指定分包。上述两个办法属于部委文件，效力低于法律法规。因此，司法实践中，法院并不以住建部“严令禁止指定分包”条文而认定指定分包无效。
四、指定分包的法律后果
指定分包的情形和传统意义的违法分包存在不同之处，它虽然违反法规，但仍属于有效的法律行为。指定分包的法律后果主要有以下几个方面：
1、指定分包合同依然有效
指定分包虽然违反相关强制性规定，但是其并非无效约定，并不会直接导致分包合同无效。 根据《中华人民共和国合同法》第五十二条合同无效情形第五款的规定，只有违反法律、行政法规的强制性规定才能认定为无效合同。《解释》第十二条只是对指定分包情形下的质量缺陷责任承担做出规定，也明确规定了指定分包的发包人和承包人应承担过错责任，即指定分包合同依然有效。笔者也注意到《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（征求意见稿）》中，也并没有规定指定分包合同属于无效合同。
2、指定分包人结算工程价款应遵从合同相对性原则
简言之，指定分包人应和签订合同的总承包人遵守合同约定结算工程价款。《解释》第十二条情形的指定分包情况下，指定分包人与总承包人签订分包合同，因此发包人直接支付工程款给指定分包人既无法律规定也无合同约定，是没有法律依据的。在这种情况下，发包人未经总承包人同意直接支付工程款给指定分包人，并不能免除发包人对总承包人所负的债务。虽然经审理最终可以确定为发包人代总承包人支付了工程款，但作为发包人来说存在着法律上的风险。除此之外还存在另外的情况，例如现实中大量存在，发包人直接选定专业工程的分包人，分包合同是由发包人与分包人签订，这种情况应属于肢解分包，属于明令禁止的情形，是无效的合同。
3、造成建设工程质量缺陷的，发包人与承包人承担过错责任
指定分包造成建设工程质量缺陷的，发包人承担过错责任，但总承包人并不因此全面免责，仍应对免责范围之外的建设工程质量负责。 《解释》第十二条规定旨在说明承包人的免责事由，即发包人承担过错责任，并不是说指定分包工程只要存在质量缺陷总承包人就不承担任何责任。工程总承包人应当对该分包工程进行项目管理，即总承包人承担项目管理责任。在建设工程质量缺陷纠纷中，形成质量缺陷往往存在混合过错，即指定分包人和总承包人都有过错，例如指定分包人施工中擅自降低质量标准承包人发现后不予以拒绝，或者是承包人没有发现质量缺陷等等。根据《建设工程质量管理条例》第二十六条第三款规定，建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责。总承包人对质量缺陷依然不能免责，这时总承包人依然和指定分包人承担质量缺陷连带责任。
五、对指定分包操作的几点法律建议
指定分包对总承包人而言存在较大风险，在现实情况的基础上如何来减小、甚至规避总承包人的法律风险？最根本的途径无非是反对发包人指定分包人，拒绝签订指定分包合同，但在现实中业主占据绝对优势地位，这样的途径毕竟不是很现实。总承包人在无法回避业主指定分包人的基础上，笔者给出以下几点建议：
1、尽量避免与指定分包人签订指定分包合同，争取使发包人与指定分包人直接签订指定分包合同，使指定分包工程变为总包合同外工程。从根本上解决指定分包带来的风险。
2、要求发包人参与指定分包合同的签订。若必须与指定分包人签订指定分包合同的，争取签订包括发包人、指定分包人在内的三方协议，约定总承包人仅履行总包管理之责，付款义务在发包人一方。
3、加强项目施工管理。在指定分包中，指定分包人通常与业主有着较为密切的关系，有时甚至存在不正当关系，导致指定分包人的素质不高，不具备相应的承包能力；业主往往会介入总承包人对指定分包的管理，甚至绕过总承包人直接与指定分包人沟通，增加了总承包人对建设工程的管理难度。总承包人应争取业主的信任，充分行使合同赋予的权利，加强对项目施工的管理，包括进度管理、质量管理、安全管理等，承担其对指定分包人的监管责任，并保存好项目施工中与指定分包人之间的往来函件、签证、会议纪要等原始书面的证据资料。
4、“背靠背”条款的运用。所谓分包合同的“背靠背”条款，是指总承包人在分包合同中约定，其向分包人支付款项的前提条件是其已获得业主的支付。我国现行的《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》第 19.5 条规定“分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系。”即格式文本中不支持“背靠背”条款，但合同双方可以就付款条款做特殊约定。只要约定了“背靠背”条款，指定分包人向总承包人追索工程款时，需要承担较大的举证责任，对总承包人来说是极为有利的。
（本文荣获 2010年度浙江省省直律师实务理论研讨会二等奖）
参考文献：
［1］宋东升：《“指定分包商”的理解和应用》，《国际工程与劳务》，2005年第8期。
［2］冯志祥、 唐兰：《指定分包和指定供应在招标投标实践中的应用》，《建筑经济》，2004 年第9期。
［3］周显峰、叶万和：《论分包合同“背靠背”条款及其法律风险防范》，《施工企业管理》，2008年4月总第236期。
［4］靳五卷：《浅析业主对指定分包的管理》，《建筑》，2009年第9期。
［5］王瑶：《甲指分包立法缺位》，《视点观察》，2009年11月总第255期。
［6］白艳琴：《甲指分包的变异和尴尬》，《视点观察》，2009年11月总第255期。
[①] 孔磊，男，六和律师事务所专职律师，擅长民商事、建筑房地产、公司等诉讼及非诉讼法律业务。 |
理论研讨
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